近日，厦门美图网科技有限公司（简称美图网公司）收到最高人民法院（2018）最高法行申3605号行政裁定书，至此，美图网公司和贝荣雄的“美图秀秀”无效宣告案画上终句。从商评委到最高院，历经四轮交锋，美图网公司最终成功无效贝荣雄注册的第12454059号“美图秀秀meituxiuxiu”商标，并认定美图网公司第7099841号“美图秀秀”使用在“已录制的计算机程序（程序）、计算机程序（可下载软件）、电脑软件（录制好的）”商品上的驰名商标。

案件背景：

四轮交锋情况：

商评委：

美图网公司于2015年7月24日对贝荣雄注册的“美图秀秀meituxiuxiu”商标提出无效宣告。2016年8月1日商评委完成审理裁定“美图网公司第7099841号“美图秀秀”使用在“已录制的计算机程序（程序）、计算机程序（可下载软件）、电脑软件（录制好的）”商品上的驰名商标。争议商标构成对引证商标的复制、摹仿。争议商标在化妆品、牙膏等商品上的使用，不正当地借用了引证商标的知名度，易使相关公众混淆或认为与申请人直接存在某种关联，致使申请人的利益可能收到损害。根据《商标法》第十三条第三款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，争议商标予以无效。

北京知产法院：

贝荣雄不服商评委裁定，向北京知产法院提起行政诉讼并诉称引证商标构成驰名证据不足，且软件与诉争商标使用的化妆品、洗发液、洗洁精的关联性不强，故诉争商标的注册使用不易误导公众，并不会使第三人利益受到损害。

一审法院经审理后对商评委裁定美图网公司的引证商标“美图秀秀”构成驰名认定正确，并同时指出，足以使相关公众认为诉争商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于《商标法》第十三条第三款规定的"误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害"的情形。本案中，"美图秀秀"文字为引证商标中的显著识别部分，该文字组合本身无特定含义，具有较强的固有显著性，经第三人美图网公司大量使用，与第三人美图网公司建立了对应关系。而诉争商标与引证商标的文字部分完全相同，即便两商标核定使用的商品和服务类别有所区别，仍然容易使相关公众认为存在相当程度的联系。诉争商标的注册割裂了相关公众对引证商标与第三人美图网公司提供的服务之间的固有联系，从而减弱驰名商标的显著性，进而损害了第三人美图网公司作为驰名商标权利人的利益。

北京市高级人民法院：

贝荣雄不服一审判决，上诉至北京市高级人民法院。在上诉理由中，贝荣雄提出美图网公司在争议商标申请日之前处于亏损或净利润较少的经营状态，违反了《驰名商标认定和保护规定》第九条第一款第二项、第五项的规定，不应构成驰名商标。

二审法院经审理后在判决中明确指出虽然美图网公司在2010至2013年期间的净利润数额较低，但净利润数额只是引证商标商标知名度和美誉度的判断因素之一，对引证商标是否达到驰名的程度仍应以该商标在核定使用的商品上的显著性和知名程度为判断标准，并应考虑到互联网行业的经营特点，即软件开发和市场推广阶段的资金投入可能会大于短期内的利润回报。综合全案证据可以证明，在争议商标申请日之前，通过美图网公司长期、广泛、持续的宣传和使用，核定使用在已录制的计算机程序(程序)、计算机程序(可下载软件)、电脑软件(录制好的)商品上的引证商标在图片处理类软件中占据了较大的市场份额，具有较广的销售区域，已经在中国境内为相关公众广泛知晓并享有较高的声誉，构成驰名商标。

最高人民法院：

贝荣雄对北京高院判决不服，向最高人民法院申请再审，并提出引证商标在诉争商标申请前的三年、五年并未注册（诉争商标申请日为2013年4月19日，引证商标注册日为2010年10月14日），违反了《驰名商标认定和保护规定》第9条第2款规定。

对此万慧达代表美图网公司也提交了答辩意见，我们认为1、美图网提供了2008年至2015年的使用证据，符合驰名商标认定规定。2、商评委及一、二审法院适用的是商标法第十三条进行驰名认定，而《驰名商标认定和保护规定》是依照商标法制定的，司法实践中也并不绝对以“三年、五年”为驰名商标认定的时间划定标准。

最高院经审理后认为根据商标法第十三条第三款的规定，引证商标“美图秀秀”构成驰名商标，且 “美图秀秀”并非固有词汇，具有较强的固有显著性，诉争商标和引证商标二者共存于市场，容易被消费者误认为产品或者产品的来源主体存在关联，进而割裂引证商标与美图公司直接的固有联系，损害美图网公司作为驰名商标权利人的合法利益。因此，二审判决认定诉争商标违反了商标法第十三条第三款的规定并无不当。裁定驳回贝荣雄的再审申请。

短评：

本案中诉争商标的注册人在几轮程序中穷尽了不同答辩意见试图否定“美图秀秀”的驰名状态，但均未获得支持。回顾商评委以及法院的裁判理由，均对 “美图秀秀”具有极高的显著性与知名度予以肯定，尤其在北京高院的二审阶段，更切实考虑了互联网公司的实际经营情况与传统行业在经营思路、盈利模式上的巨大差别，没有以“亏损”否定引证商标的知名度。在当今的互联网大环境下，“亏损”确实是我们听到的一个热点关键词，即便是互联网巨头京东，在过去一年中依旧亏损1.5亿。其他起步较晚的互联网公司更是如此，发生在今年4月的美团收购膜拜，其创始人王兴更是表示“短期内不考虑摩拜的盈利问题，长期再实现盈利。”但互联网公司恰恰是将大量的资本投入到市场中抢占流量、抢占用户，使得更多的用户成为其产品的使用者。从这个角度讲，该商标的知晓程度一定会比传统行业来的更快，广告投入所起到的作用更加直接。另外，一个企业的盈亏情况在驰名商标的认定中只能起到参考作用， 在判断是否构成驰名时还是应结合行业背景、企业经营模式、亏损原因综合判断，传统行业因技术落后，产品力不足或经营不善造成的亏损同互联网公司为抢占市场大量投入而造成的亏损则不能同日而语，在驰名商标认定时应区别对待，产生不同的法律后果。