中国知识产权诉讼中的证据问题

作者：黄  晖 张树华 夏志泽

    证据问题是诉讼的核心问题，证明活动已经成为整个诉讼程序的中心环节。中国目前没有《证据法》。关于证据的规定，散见于诉讼法和相关司法解释、司法意见等文件中。为了便于当事人在中国参与知识产权诉讼，本文拟对中国知识产权诉讼中一些值得注意的证据问题作些介绍。

一、公证认证的几个问题

（一）授权委托书

    获得国外当事人明确授权的中国律师可以该当事人的名义在中国提起诉讼，并不要求境外权利人在起诉书上签章。对于授权委托书：（1）如果国外的自然人凭其身份证明和入境证明在中国法官面前直接签署授权委托书，不需要办理公证认证手续；（2）如果国外的自然人在中国境内公证机关公证下签署授权委托书，不需要在该自然人所在国办理公证认证手续；（3）如果国外的法人或其他组织的负责人能够出具证明其有权签署授权委托书，且该证明本身是经过公证认证的，该负责人也可以与自然人一样按上述方式操作。

（二）公司注册证明文件

    当事人在中国参加诉讼必须提交能够证明其主体资格的证据，并应履行相关的公证、认证或者其他证明手续。但是，如果中国与该当事人所在国有司法协助协定的，可以按司法协定的规定办理。

（三）商标注册证

    当国外当事人将其在本国获得的商标注册证在中国法院作为证据提交时，根据《保护工业产权巴黎公约》第六条之五 的约定，商标注册证书也不需要认证。

（四）其他证据的公证认证问题

    对于能够从官方或公共渠道获得的公开出版物、专利检索文献等域外证据，或者已被中国其他法院生效判决或仲裁机构生效裁决确认并采用的，或者有证据证明对方当事人已经认可或者提交证据的当事人已经自认的，一般无需办理公证认证等证明手续。

（五）陷阱取证

    在知识产权诉讼中，原告常常对被告的侵权行为或其损害后果采取公证的形式固定证据。被告常常提出“陷阱取证”的抗辩，认为这样的证据不具有证明能力。对此，中国法院将其分为二种情形处理：（1）如果侵权人在权利人公证购买前，已有意（如许诺销售）或已经实施侵权行为，权利人公证购买不过是给侵权人提供了一个侵权的机会，对于这类“机会提供”型的取证，最高法院通过北大方正案，明确认可其证据效力；（2）如果被控侵权人本无侵权故意，其在权利人的取证行为诱导下才产生侵权故意并实施侵权行为的，对于这类“诱发犯意”的取证，法院一般不认可该证据的证明能力。

二、举证责任的分配和举证责任的倒置问题

    知识产权案件适用“谁主张，谁举证”的举证责任原则，但有时会发生举证责任的转移或倒置的情形。例如，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；当侵权产品的销售商主张自己没有过错不应承担赔偿责任时，应当举证证明其主观上没有过错；在申请人以注册人连续三年未使用其注册商标而申请撤销该注册商标时，商标注册人应当提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由。

    即使法律没有明确规定举证责任倒置，当举证责任承担方的举证能力远比对方当事人弱，或证明待证事实的证据由对方当事人独家控制，或举证责任承担方主张的事实发生的可能性较高，导致根据一般法律原则分配证明责任不尽公平时，法院也可在综合考虑各方面因素的情况下对证明责任作适当调整。

    举证中还有适用推定的情形：在确定赔偿责任时，有证据证明侵权人在不同时间多次实施侵权行为的，可推定其存在持续侵权行为，相应确认其赔偿范围；被告在法院指定的期限内不提供财务帐册或者其提供的财务帐册不真实或者不完整，原告主张依据被告往年的经营状况、经营规模或者被告的广告宣传、新闻报道中所称的被控侵权物的生产、销售数额确定侵权获利额的，法院可以认可。

三、举证期限、证据交换和新证据的认定问题

（一）举证期限

    商标评审中提交证据的期限一般为提交申请书或者答辩书之日起3个月内，但在因连续三年未使用注册商标而申请撤销注册商标的案件中，商标注册人应当在收到商标局通知之日起2个月内提交使用证据。行政诉讼中，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内举证，原告或者第三人需要举证的，应当在开庭审理前或者法院指定的交换证据之日提供证据。民事诉讼中，举证期限一般由法院指定，也可以由当事人协商一致，指定的期限不得少于30日。

（二）证据交换

    商标评审中，商标评审委员会应当将其收到的证据及时送给对方当事人。行政诉讼中，法院可以指定交换证据。民事诉讼中，经当事人申请，法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后，开庭审理前交换证据。法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经法院准许的，证据交换日相应顺延。

（三）新证据对举证期限的突破

    一审程序中的新证据包括当事人在一审举证期限届满后新发现的证据，以及当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。二审程序中的新证据包括一审庭审结束后新发现的证据，以及当事人在一审举证期限届满前申请法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。再审程序中的新证据是指原审庭审结束后新发现的证据。当事人经法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新证据。法院在认定新证据时，要考虑证据是否在举证期限或规定期限内已经客观存在，以及当事人未在举证期限或规定期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。即使当事人提交的证据材料不属于新的证据，法院经审查认为该证据可能影响裁判结果的，也应予以质证。

四、证据保全和法院调查取证问题

    为了制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以向法院申请保全证据。证据保全包括诉前保全和诉中保全。

    申请人申请证据保全应当符合一定条件：权利人的权利无明显的瑕疵，处于比较稳定的状态；说明可能灭失或者今后难以取得的理由，必要时应当提供相关证据证明；请求保全的证据对待证事实有证明作用；有明确的保全对象、地点、线索等；证据本身财产价值较大的，申请人已提供担保。

    当事人如因客观原因不能自行收集证据，可申请法院调查取证。对此，法院可调查取证，也可根据情况给当事人签发调查令，由当事人及其委托代理人向相关单位调取证据。对解决争议可能有决定作用的事实证据，当事人未申请法院调查收集证据的，法院也可依职权调查收集证据。

五、几种特殊证据的审核认定问题

（一）在先裁判的既判力问题

    司法机关在处理案件时往往会尊重在先裁判结果。已为法院的生效判决书、裁定书以及仲裁机构的生效裁决所确认的事实，一般无需当事人再举证证明。但法院对行政处罚决定所认定的事实，仍有审查的权力。

    在认定驰名商标的案件中，如果作为权利依据的商标曾被认定过驰名商标，只要被告不持异议，法院可直接认定商标驰名的事实。只有被告提出异议，原告才需要对该商标驰名的事实另行举证证明。

（二）民意测验、社会调查的证明力问题

    在商标诉讼中，当事人为了证明商标的知名度，或者相关公众产生混淆或误认的事实，往往会采取民意测验或社会调查的方式取证。对于当事人提交的中立方完成的市场调查报告等，法院一般作为间接证据加以审查。

（三）专业鉴定及相关问题

    知识产权案件往往涉及对专业技术事实的审查认定问题，对此一般采取诉讼辅助人的方式处理，即由当事人聘请具有专门知识的人员出庭说明有关专业技术问题。专业技术人员既可以是外部人员，也可以是当事人内部人员，在涉外案件中还可以是外国专业技术人员。在专家咨询制度里，专家咨询意见只能作为法官认定事实的参考，不能作为证据使用。

    在认定驰名商标的案件中，市场价值评估报告是法院综合考虑的材料之一。在确定侵权赔偿数额时，法院往往也会发挥审计、会计等专业人员辅助确定损害赔偿的作用，引导当事人借助专业人员帮助计算、说明和质证，甚至会引入由专业机构进行专门评估的损害赔偿认定机制。

    法院一般不委托知识产权局、商标局、版权局对是否侵权问题进行专业鉴定。对于当事人委托有关中介机构就商标近似性的问题所作的判断，即使其名为“鉴定”，法院往往并不当作鉴定结论看待。